KAGB ante Portas

Dr. Timo Patrick Bernau Anja Zimmermann
GSK Stockmann + Kollegen

Am 22.07.2013 treten mit dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) die weitreichenden Vorgaben aus der AIFM-Richtlinie in Deutschland in Kraft.  Obgleich einzelne Detailfragen im Anwendungsbereich derzeit immer noch offen sind, ermöglichen die in der Zwischenzeit erlassenen Auslegungshinweise von ESMA und BaFin eine relativ klare Grenzziehung, insbesondere im Bereich der Schuldverschreibungen.

Schuldverschreibungen nicht per se ausgenommen
Zunächst ist zu konstatieren, dass grundsätzlich alle denkbaren Rechts- und Beteiligungsformen, mithin auch Schuldverschreibungen oder stille Beteiligungen in den Anwendungsbereich der neuen Regulierung fallen können. Ausreichend ist, dass ein verselbständigtes gepooltes Vermögen aufgelegt wird, um damit eine gemeinschaftliche Rendite zum Nutzen der Anleger zu generieren.

Gewinn- und Verlustbeteiligung entscheidend
Voraussetzung ist aber, dass eine Gewinn- und Verlustbeteiligung der Anleger an der Wertentwicklung des gepoolten Vermögens, d.h. eine erfolgsbezogene Ausgestaltung des „Entgelts“ für die Kapitalüberlassung gegeben ist. Hierfür genügt eine vertraglich begrenzte Partizipation an Gewinn- und/oder Verlust. Gleichermaßen schließt die Abgabe einer Mindestzahlungszusage die Erlaubnispflicht nicht aus.

Soweit das „Entgelt“ des Anlegers hingegen betragsmäßig fixiert ist bzw. der Anleger einen unbedingten Kapitalrückzahlungsanspruch hat, ist der Anwendungsbereich des KAGB nicht eröffnet. Daran ändert auch die Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts nichts.

Keine freie Mittelverwendung
An einer gemeinschaftlichen Kapitalanlage zum Nutzen der Anleger fehlt es ferner, wenn der Emittent in der Verwendung des Emissionserlöses frei ist, die hiermit getätigten Investitionen also allein zum Nutzen des eigenen Unternehmens erfolgen. Das gilt i.d.R. auch bei der Emission von Index- oder Basket-Zertifikaten durch eine Bank, selbst wenn diese zur eigenen Risikoabsicherung in die betreffenden Underlyings investiert.
Ausnahme operativ tätiger Gesellschaften

Ausgenommen werden zudem Gesellschaften, die außerhalb des Finanzsektors operativ tätig sind, die also beispielsweise Immobilien entwickeln, errichten oder betreiben, Güter und Handelswaren produzieren, kaufen, verkaufen, tauschen oder sonstige Dienstleistungen außerhalb des Finanzsektors anbieten. Der Erwerb, die Vermietung, die Verpachtung, die Verwaltung sowie der Verkauf von Immobilien werden hingegen nicht als operative Tätigkeiten angesehen.

Ausnahme für Verbriefungszweckgesellschaften
Nicht erfasst werden zudem bestimmte Verbriefungszweckgesellschaften, sofern im Rahmen der Verbriefung eine Sicherheit oder ein Sicherheitenpool auf das Emissionsvehikel, das vom Originator getrennt ist, übertragen wird.

Fazit
Auch wenn der Anwendungsbereich noch nicht abschließend ausdefiniert ist, lässt sich bereits eine klarere Linie ziehen: Es ist davon auszugehen, dass Produkte mit voller Kapitalrückzahlung am Laufzeitende, z.B. festverzinsliche Schuldverschreibungen oder die klassische Unternehmensanleihe sowie Verbriefungen nach der künftigen Verwaltungspraxis nicht dem KAGB unterfallen werden. Bei anderen Produkten, wie z.B. strukturierten Wertpapieren, ist hingegen im Einzelfall zu prüfen, ob sie der künftigen Regulierung unterfallen.

Dr. Timo Patrick Bernau, Rechtsanwalt, und Anja Zimmermann, Rechtsanwältin, GSK Stockmann + Kollegen, München